(一)违约定金的特点(★★★)

1.要式性。

定金合同属于实践合同。①定金合同从实际交付定金之日起生效。②实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的, 定金合同不生效。（参见：《担保法》第90条；《担保法解释》第119条）。

2.文义性。

当事人须在定金合同中注明“定金”字样或者约定“定金罚则才能成立定金合同。二者必居其一，否则不成立定金合同。对此，《担保法解释》第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定余性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”

典型真题

甲欲购买乙的汽车。经协商，申同意3天后签订正式的买卖合同，并先交1000元给乙， 乙出具的收条上写明为“收到甲订金1000元。” 3天后，甲了解到乙故意隐瞒了该车证照不齐的情况，故拒绝签订合同。下列哪一个说法是正确的？（03年·卷三·5题一B)(注意订金声定金。）

A.甲有权要求乙返还2000元并赔偿在买车过程中受到的损失

B.甲有权要求乙返还1000元并赔偿在买车过程中受到的损失

C.甲只能要求乙赔偿在磋商买车过程中受到的损失

D.甲有权要求乙承担违约责任

3.限额性。

定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。超过部分不产生定金的效 力。（参见《担保法》第91条；《担保法解释》第121条）

典型真题

甲公司与乙公司签订了一份手机买卖合同，约定：甲公司供给乙公司某型号手机1，000 部，每部单价1，000元，乙公司支付定金30万元，任何一方违约应向对方支付合同总价款30%的违约金。合同签订后，乙公司向甲公司支付了 30万元定金，并将该批手机转售给丙公司，每部单价1，100元，指明由甲公司直接交付给丙公司。但甲公司未按约定期间交货。请回答问题。

关于返还定金和支付违约金，乙公司向甲公司提出请求，下列表述正确的是：（10年·卷三·91题—D)

A.请求甲公司双倍返还定金60万元并支付违约金30万元

B.请求甲公司双倍返还定金40万元并支付违约金30万元

C.请求甲公司双倍返还定金60万元或者支付违约金30万元

D.请求甲公司双倍返还定金40万元或者支付违约金30万元

[答案解析]①合同的标的额为100万元，约定的定金为30万元，超过了20%。超过的10万元不产生定金的效力，不适用定金罚则。②根据《合同法》第116条，违约金与定金只能择一适用。③若乙公同选择适用定金罚则，只有20万元产生效力，乙有权请求甲返还定金40万无，还有10万元应抵作价款或者作为不当得利返还。

(二）违约定金的效力(★★★)

1.定金罚则的“典型适用”（《担保法》第89条)。

(1)定金罚则“典型适用”的构成要件。

①主合同有效；

②定金合同有效；

③义务人根本违约（即因一方的违约行为导致合同目的不能实现）；

④不存在不可抗力等抗辩事由。

(2)定金商则“典型适用”的规则。

①给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；

②收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

2.定金罚则的“非典型适用”。

《担保法解释》第120条第2款规定：“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”

例甲、乙约定，甲向乙出售汽油1000吨，乙支付了 100万元定金。后甲只能交付700吨汽油，乙也予以接受。①应按比例适用定金罚则。②甲不能履行的部分占总标的额的30%, 100万的定金中，仅30% (30万元）适用定金罚则（由甲双倍返还），其余的70万元不适用定金罚则，作为不当得利返还给乙。故：甲应当返还乙的总金额（定金罚则加上作为不当得利返还的部分)为：60万元+70万元=130万元。

3.不适用定金罚则的三种情形（《担保法解释》第122条)。

①因不可抗力不履行合同义务；

②因薏外事件不履行合同义务（表明定金责任均为过错责任）；

③双方违约的（适用定金罚则无意义)。

4.违约金与定金不得并用（《合同法》第116条)。

①《合同法》第116条所指的定金应当属于“赔偿性违约定金”，不可与违约金并用。②若当事人特别约定其定金属于“惩罚性违约定金”，可以和违约金并用。

③无特别约定的，推定为“赔偿性违约定金”。